為什么文字商標比圖案商標好？

涉及游戲名稱的商標侵權問題，應從商標侵權認定的一般規則出發，結合游戲行業的特點，綜合考量是否屬于商標性使用、是否導致混淆以及是否存在其他抗辯事由等問題。本文重點分析游戲名稱的“商標性使用”和“混淆可能性”兩個關鍵問題。

問題一：是否屬于“商標性使用”

實踐中，認定商標侵權以構成商標性使用為前提。按照《商標法》第四十八條規定，商標使用應當是“用于識別商品來源的行為”。商標權人如認為他人的行為侵犯了其商標權，其必須證明他人的行為屬于商標性使用行為，即他人對于商標權人的商標標識的使用應能夠起到區分商品或服務來源的作用，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵犯商標權人的注冊商標權。

判斷游戲名稱是否侵犯商標權，同樣應當首先考慮該名稱是否發揮區分來源的作用，是否屬于商標性使用。一般情況下，游戲名稱突出使用，具有區分游戲來源的作用，屬于商標性使用，但大致有以下兩種例外情況。

第一種情況是未突出作為游戲名稱使用，難以發揮識別作用。比較典型的是游戲名稱僅僅出現在游戲介紹的文字中，或者相關文字主要用以描述游戲的角色、道具、人物名稱、故事場景等。在口袋西游等商標案中，原告主張享有芙蓉仙子等24件注冊商標的權利，但被告是將相關文字用于描述游戲中角色或道具等，即作為相關角色、道具等的名稱，且并未突出使用，客觀上不會導致相關公眾將上述文字與被告之間形成特定的對應關系，不屬于商標性使用。

第二種情況是雖然突出作為游戲名稱使用，但僅屬于描述性使用。即對相關詞匯的使用是基于該文字本身含義，用以描述服務的內容特點等，并非為了指示自己商品或服務的特定來源。典型的如“大富翁”案：“大富翁”主要用來指代“按骰子點數走棋的模擬現實經商之道的游戲”，并且相關公眾對此已經熟知。當被告使用“大富翁”時，相關公眾并不會將其作為商標識別。類似的情況還有“三代”“?；省薄巴诳印钡劝福喝螒?、?；视螒?、挖坑游戲等作為特定撲克游戲的通用名稱，已被社會公眾普遍知悉和接受，相關公眾在看到這些詞匯時，不能將其作為商標識別，被告使用相關游戲名稱不構成商標性使用。

問題二：是否有“混淆可能性”

判斷商標侵權以“混淆可能性”為核心，商品（服務）相同或類似、商標相同或近似這兩個問題是主要的判斷因素。除此之外，注冊商標本身的知名度和顯著性、被控侵權行為的主觀惡意等也是重要考量因素。

第一，被控侵權游戲與注冊商標核定商品（服務）是否相同或類似。游戲涉及的云南商標注冊類別主要是第9類“計算機游戲軟件”等商品和第41類“在計算機網絡上提供在線游戲”等服務。前者主要包括依靠下載客戶端在電腦上操作的“客戶端游戲”，比如2001年以來《石器時代》《仙境傳說》等；后者主要包括基于Web瀏覽器的網絡發展而成的在線多人互動游戲，即“Web游戲”，比如2007年以來的《傲視天地》《神仙道》等。而當前流行的“手游”，比如《刀塔傳奇》《爐石傳說》等，與前述兩類商品或服務均存在緊密聯系。當前涉及游戲名稱商標侵權的糾紛中，“手游”占有很大比例。若主張侵權方的商標同時注冊在這兩個類別，相對較為容易判斷。比如在“穿越火線”一案中，原告獨家享有第9類、第41類穿越火線注冊商標使用權。但如果主張權利一方與被控侵權方在兩個類別各自享有商標權，則問題變得復雜，需要綜合其他因素，結合相關行為正當性等進行判斷。

第二，商標相同或近似的判斷。相同或近似主要是從游戲名稱與注冊商標的整體字音、字形以及含義上進行區分。游戲名稱商標侵權案例中，比較常見的是核心文字相同，從含義上導致混淆。比如，在“口袋夢幻”一案中，原告注冊商標為夢幻西游，由于該商標用于涉及《西游記》題材網絡在線游戲服務，故“夢幻”一詞是判斷商標是否相同、近似的重點。涉案游戲《口袋夢幻》名稱中包含了“夢幻”一詞，亦用于涉及《西游記》題材網絡在線游戲服務，容易造成相關公眾誤認為涉案游戲來自同一市場主體，或存在經營上、組織上或法律上的關聯。

第三，注冊商標本身知名度與顯著度。注冊商標經權利人大量使用、相關公眾基于對該注冊商標的熟知在看到被控使用行為時更容易聯想到在先商標的，混淆可能性更高。涉及游戲名稱的商標侵權案件多為這一情形，在“穿越火線”一案中，原告游戲《穿越火線》推出市場較長時間并獲得較高市場認知度，被告使用的“穿越火線2”容易使人聯想到原告經營的游戲。

第四，惡意因素。商標侵權判定并不以行為人主觀過錯為要件，但是被控侵權者具有故意攀附在先注冊商標知名度等意圖的，無疑會增加混淆的可能性。在“穿越火線”一案中，原告經營網絡游戲《穿越火線》數年并具有較高的知名度，被告游戲原名為《反恐殺手3——敢死隊》，運營數月后改名為《穿越火線2（反恐精英版）》，且沒有其他更為該名的合理理由。顯然，被告具有攀附原告《穿越火線》商譽的主觀目的，其刻意使用“穿越火線2”，很容易使人誤認為是《穿越火線》的升級版本。

為什么文字商標比圖案商標好？

第1.在申請注冊商標時，對現有商標（包括已注冊和尚未注冊的）的查詢是以文字為主的。圖形審查主觀判斷影響較大之類的文字，因為圖形跟文字一樣，也是可以查詢的，但是圖形的近似與否，審查員的主觀判斷影響比較大。這樣就很難判斷你的商標圖案是否與某個現有的商標圖案相同或相似。在注冊商標時包含商標圖案，無疑中大大地增強了注冊商標申請被拒絕的概率。

第2.即使你的申請被批準，今后他人控告你商標侵權的可能性也大大增加了。例如，麥當勞就數次成功地在法庭上阻止其它商標使用與其商標中相似的金黃色彎弓的圖案。這意味著這些商標的主人必須放棄他們目前已注冊的商標，重新設計并申請新的注冊商標。

第3.判斷商標是否相似的一個最重要的標準，就是看其文字是否與其它商標中的文字相似。假如你成功地注冊了某一文字商標，實際上已經剝奪了他人使用相同的名稱來推銷其產品或服務的權利，而不管其商標的圖案與你的商標圖案有甚么不同。這實際上已達到了你注冊商標的目的。

第4.如果你今后需要對商標圖案進行修改時，你需要重新申請新的商標。歷史證明，商標圖案修改的頻率，要遠遠大于商標文字修改的頻率。

這樣，即使圖案商標的注冊遭到拒絕，或是今后圖案商標受到他人的商標侵權挑戰，也不影響你注冊的文字商標。

一個商標要注冊成功是需要滿足一些基本條件的，不符合這些條件，商標就面臨著被駁回的風險。商標被駁回不僅面臨后續的復議或上訴等繁瑣的手續，還會浪費申請費、代理費等相關費用，同時也浪費了申請人的時間與資源。那么云南商標注冊申請基本條件有哪些?商標注冊來告訴你。

商標注冊申請的基本條件：

(一)注冊商標申請書件齊備：商標注冊申請書需加蓋申請人章戳，委托代理的應提供商標代理委托書并加蓋代理人章戳;直接辦理的還需提供：申請人營業執照副本或蓋有當地工商行政管理部門章戳的營業執照復印件，申請人的介紹信，經辦人的身份證復印件;

(二)申請書件填寫規范，如需改動，需加蓋章戳或簽名;

(三)商標圖樣必須清晰，便于粘貼;

(四)申請人用藥品、卷煙或報刊、雜志商標注冊，提供有關部門的證明文件;

(五)用人物肖像作為商標申請注冊的，必須提供肖像權人授權書并經公證機關公證;

(六)辦理集體商標和證明商標還需提供申請人主體資格證明的商標使用管理規則。

最后，我們建議大家在缺乏專業知識和法律知識的情況下，不妨委托代理機構由專業人士幫助您進行相關業務，但是要選擇靠譜，值得信賴的代理機構。

商標權與專利權和版權保護創造性智力成果不同，商標是作為商業活動的標志而受法律保護的，因此，實際使用或者說真實的商業使用是商業標志獲得法律保護的必要條件和正當理由。不在商業活動中使用的文字、圖案等，無論設計多么精美，獨創性多么高，都不應當給予商標法的保護，而只能作為作品獲得著作權法的保護。

因此，真實的商業使用在商標法中具有十分重要的意義，商標的注冊和保護都要考慮商業使用這個因素。TRIPS協議允許成員將實際使用作為注冊的前提。我們認為，對注冊申請人課以聲明意圖使用的義務，對于抑制搶注和盲目注冊，從而提高云南商標注冊申請的質量，減輕主管機關的審查壓力，節約行政資源，促進社會和諧有重要的、顯而易見的意義。鑒于我國商標領域的搶注和盲目注冊情況嚴重，建議規定申請人在注冊申請文件中須聲明對申請注冊之商標的使用意圖?？赡苡腥藫倪@會增加申請人的負擔，不利于申請人通過預先注冊實施商標戰略。

這種擔心是想當然。要求申請人在申請時聲明使用意圖不會增加申請人的負擔，相反，可以提醒申請人根據需要申請注冊，避免浪費。而且，我們不必像美國那樣，將實際使用作為注冊的條件，而僅僅要求申請人在申請時聲明使用意圖，這不會影響經營者實施商標戰略。從法律的連續性來看，這項改革與現行商標法也沒有沖突，它不過是對現行《商標法》第4條規定的進一步明確。

我國1982年《商標法》第4條規定：企業、事業單位和個體工商業者，對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請注冊。1993年和2001年修法時，該條均保持不變，僅根據經濟體制改革的發展做了個別文字調整。該條規定完全可以解釋為已經實際使用的商標才可以申請商標注冊。退一步講，將其解釋為申請商標注冊應當聲明使用意圖是無任何問題的。所以，無論從哪方面權衡，采用該項制度都是低成本、高效益而且不會增加經營者負擔的改革措施。